Istota i zakres czynności operacyjno-rozpoznawczych

W przestępczości o zorganizowanym charakterze sprawne przekazywanie informacji jest warunkiem skutecznego działania. Jest ono oparte na wydawaniu poleceń, wspólnym ich realizowaniu, a także na przekazywaniu komunikatów o wykonywanych przedsięwzięciach. w takich przypadkach komunikaty mają zawsze charakter poufny, co oznacza, że ich treść ma dotrzeć wyłącznie do określonych adresatów. Jednym z warunków przeciwdziałania przestępczym zamierzeniom jest przełamanie tej bariery poufności i dotarcie do treści przekazywanych informacji.

Prawo podejmowania czynności operacyjnych przysługuje formacjom o charakterze policyjnym. Niewątpliwie należy do nich zaliczyć organy takie jak: Policja, Straż Graniczna, Żandarmeria Wojskowa, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencja Wywiadu oraz Służba Wywiadu i Służba Kontrwywiadu Wojskowego, które zastąpiły Wojskowe Służby Informacyjne. Do grona tych służb niedawno dołączyły również organy stojące na straży interesów fiskalnych państwa, takie jak: Wywiad Skarbowy i Służba Celna. 10 lipca 2006 r. szeroki wachlarz kompetencji operacyjno-rozpoznawczych otrzymało Centralne Biuro Antykorupcyjne.

Dopuszczalność stosowania przez organy ścigania technik operacyjnych budzi w społeczeństwie wiele emocji. Jest to wynik ingerencji czynności operacyjno-rozpoznawczych w podstawowe prawa i wolności człowieka. Ingerencja w tak wrażliwą materię według wielu specjalistów determinuje konieczność przyjęcia uregulowań, które będą czytelne i dostępne dla wszystkich obywateli. Społeczeństwo powinno mieć dostęp do informacji o zasadach korzystania przez władze publiczne z niejawnych sposobów naruszających prawo do poszanowania życia prywatnego, tajemnicy korespondencji czy komunikowania się.

Charakter prawny czynności operacyjno-rozpoznawczych

Zasadnicze znaczenie dla określenia statusu czynności operacyjno-rozpoznawczych w demokratycznym państwie prawnym ma ustalenie, że nie mogą one prowadzić do erozji fundamentów tego państwa, do których należy zaliczyć godność ludzką z jednej strony i unikanie arbitralności w działaniu władz – z drugiej”¹.

Standardy demokratycznego państwa prawa wymagały konsekwentnego uporządkowania i rzetelnego opracowania stosowanych dotychczas czynności operacyjno-rozpoznawczych. Obszar tych działań niewątpliwie poszerza się w procesie zwalczania coraz bardziej wyrafinowanej przestępczości zorganizowanej a metody ścigania wymagają aktywności funkcjonariuszy powołanych do jej zwalczania i bieżącego współdziałania z sądem czy prokuraturą.

Problematyka działalności operacyjno-rozpoznawczej organów ścigania zasługuje na zainteresowanie przynajmniej z dwóch powodów. Po pierwsze, tajne czynności organów ścigania prowadzone poza efektywną kontrolą innych instytucji państwowych zawsze budziły niepokój obywateli o to, czy ich prawa nie są w trakcie tej czynności naruszane. Po drugie, w demokratycznym społeczeństwie opinia publiczna domaga się informacji o efektywności działania instytucji państwowych finansowanych z podatków obywateli².

Trudności z określeniem prawnego charakteru działalności operacyjnej organów ścigania, która przecież nie jest oparta na przepisach kodeksu postępowania karnego (lub kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia), nie jest też działalnością administracyjnoprawną, wynikały z braku ustawowego określenia tej działalności oraz utajnienia aktów prawnych niższego rzędu regulujących tę działalność. Powodowało to nie tylko trudności z ustaleniem jednolitej aparatury pojęciowej określającej tę działalność, ale ­– co bardziej istotne – także kłopoty z określeniem zakresu tego pojęcia. Próby definiowania czynności operacyjnych podejmowane były także w literaturze karnoprocesowej i kryminalistycznej. Jednym z pierwszych był L. Schaff, według którego „czynności operacyjne są to pozaprocesowe techniczne i taktyczne czynności wykształcone przez praktykę organów ścigania karnego, służące profilaktycznej walce z przestępczością”. Natomiast Stanisław Waltoś uważał, że ze względu na zbyt wiele niewiadomych tkwiących w określeniu „czynność operacyjna” i zarazem z powodu braku niedyskusyjnych i wymiernych desygnatów tego pojęcia nie można bez ryzyka podjąć się próby jego zdefiniowania³.

W literaturze kryminalistycznej dość często stosowany jest podział czynności operacyjno-rozpoznawczych na formy proste i złożone⁴. Tadeusz Hanausek do form prostych zalicza: wywiad, obserwację, infiltrację środowiskową, kombinację operacyjną, kontrolę operacyjną, analizę operacyjną, wykorzystanie techniki operacyjnej, wykorzystanie zbiorów informacji, wykorzystanie konsultantów, tajne przeszukanie, podsłuch i kontrolę korespondencji, a do form złożonych polegających na połączeniu kilku form prostych: rozpoznanie operacyjne, inwigilację i rozpracowanie operacyjne⁵.

Pojęcie „czynności operacyjno-rozpoznawcze” nie posiada definicji ustawowej także w chwili obecnej. Brak ten ma swój praktyczny wymiar i kilkakrotnie zaważył na jakości procesu legislacyjnego. Na przykład ustawa o Inspekcji Celnej, nadając funkcjonariuszom tej służby uprawnienia do przeprowadzania czynności operacyjno-rozpoznawczych, określa, że czynności te mogą być jawne, przełamując w ten sposób ugruntowany w literaturze pogląd o ich tajnym charakterze. Należy zauważyć, że w innych ustawach policyjnych tajny charakter tych czynności określony jest wprost⁶.

Nie ulega wątpliwości, że prawo do przeprowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych mają tylko te organy państwowe, którym przepisy właściwej ustawy takie uprawnienia przyznają. Nie mają takich uprawnień podmioty prywatne⁷. Prawo do prywatności innych osób oraz zastrzeżenie pewnych działań dla służb ochrony porządku stanowi wyraźną tamę dla „prywatnego śledztwa”. Ryzykowny wydaje się wiec pogląd o nieograniczonej możliwości „prywatnego gromadzenia dowodów” przy użyciu środków technicznych⁸. Przekroczenie tych uprawnień powoduje, że mamy do czynienia z czynnością nielegalną.

Czynności operacyjno-rozpoznawcze można scharakteryzować następująco:

1. są to czynności organów państwowych;
2. wykonywane tajnie lub poufnie;
3. wykonywane w oparciu o podstawę ustawową;
4. spełniające funkcję informacyjną, wykrywczą, profilaktyczną i dowodową.

Należy jednak wyraźnie stwierdzić, że zakres funkcji dowodowej tych czynności pozostaje nadal przedmiotem sporu⁹. Wynika to z faktu, iż do chwili obecnej nie został zdefiniowany stosunek czynności operacyjno-rozpoznawczych do czynności dochodzeniowo-śledczych¹⁰.

Zakres czynności operacyjno-rozpoznawczych w świetle ustawodawstwa „policyjnego”

Instytucja czynności operacyjno-rozpoznawczych po raz pierwszy pojawiła się w ustawie o Ministerstwie Spraw Wewnętrznych z 1983 roku. Ustawa ta w bardzo wąskim zakresie (ograniczonym w zasadzie do kontroli korespondencji i stosowania środków techniki operacyjnej) dopuszczała stosowanie tej formy pracy organów ścigania. z upływem czasu w kolejnych regulacjach ustawowych instytucja ta się rozrastała. Pojawiały się coraz bardziej rozbudowane formy pracy operacyjnej oraz zwiększyły się możliwości wykorzystania wyników tych czynności w procesie karnym. Prawo do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych otrzymywało coraz więcej organów państwowych.

Ustawy policyjne z 1990 r. i ich nowelizacja z 1995 r. stworzyły Policji, UOP i – w nieco węższym zakresie – Straży Granicznej możliwość prowadzenia oprócz dotychczas znanych form pracy operacyjnej (takich jak kontrola korespondencji, stosowanie techniki operacyjnej, tajnych współpracowników i obserwacji) także możliwość przeprowadzania zakupu kontrolowanego i kontrolowanego przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej (prowokacja policyjna) oraz przesyłki niejawnie nadzorowanej. w latach 1996 i 1997 uprawnienia do prowadzenia działań operacyjnych (w tym do przesyłki niejawnie nadzorowanej) otrzymała nowo powołana Inspekcja Celna, a organy kontroli skarbowej uzyskały dodatkowo uprawnienia stosowania techniki operacyjnej (z wyłączeniem kontroli korespondencji)¹¹. Znowelizowana ustawa znacznie rozszerzyła zakres przedmiotowy kontroli korespondencji i stosowania środków technicznych służących tajnemu uzyskiwaniu informacji przez Policję i UOP (art. 19 ustawy o Policji i art. 10 o UOP)¹².

Dalsze rozszerzenie działalności operacyjno-rozpoznawczej zostało wprowadzone nowelą z dn. 27 lipca 2001 r. do ustawy o Policji, nowelą z dn. 11 kwietnia 2001 r. do ustawy o Straży Granicznej oraz ustawą z dn. 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych. Uprawnienia do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych rozwiązanego UOP przejęły powołane w jego miejsce Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencja Wywiadu (ustawa z dn. 24 maja 2002 r.). Natomiast uprawnienia rozwiązanej Inspekcji Celnej przejęły urzędy kontroli skarbowej i urzędy celne. Uprawnienia do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych w oparciu o podstawę ustawową otrzymały także Wojskowe Służby Informacyjne¹³.

Zakres stosowania kontroli operacyjnej po nowelizacji ustawodawstwa policyjnego w 2001 roku

Wprowadzenie do ustawy o Policji metod pracy operacyjnej w postaci: kontroli operacyjnej, zakupu kontrolowanego i przesyłki niejawnie nadzorowanej rozszerzyło możliwości wykorzystania efektów czynności operacyjno-rozpoznawczych również o uzyskanie i utrwalenie dowodów przestępstwa.

Pierwsza zasadnicza zmiana dotyczyła czynności wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji, pozwalających na kontrolę korespondencji i stosowanie techniki operacyjnej. Obecnie ten rodzaj działań określa się mianem kontroli operacyjnej, a jej formy określa art. 19 ust. 6 ustawy o Policji. Są to: kontrola korespondencji, kontrola przesyłek i stosowanie środków technicznych umożliwiających uzyskanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Na aprobatę zasługuje przepis (art. 19 ust. 6) stwierdzający wprost, że kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie. Nie pozostawia to żadnych wątpliwości co do tego, że jest to tajna czynność operacyjno-rozpoznawcza¹⁴.

Nowela ustawy o policji z 2001 r. znacznie rozszerzyła zakres przedmiotowy stosowania kontroli operacyjnej. Częściowo jest to związane z dostosowywaniem ustawodawstwa policyjnego do regulacji przyjętej przez kodeks karny z 1997 roku. w związku z tym, że obecnie obowiązujący kodeks karny jest bardziej kazuistyczny w stosunku do tego z 1969 r., pewien wzrost liczby przestępstw, przy ściganiu których można stosować kontrolę operacyjną, jest wynikiem zmiennego stanu prawnego¹⁵.

Znaczne rozszerzenie zakresu stosowania kontroli operacyjnej spowodowała także zmiana wysokości szkody lub wartości mienia, przy wymienionych w art. 19 ust.1 pkt. 4 ustawy o Policji przestępstwach przeciwko obrotowi gospodarczemu określonych w art. 297–306 k.k. oraz przestępstwach skarbowych, przy których kryterium byłaby wartość przedmiotu czynu lub uszczuplenie należności publicznoprawnej¹⁶. Natomiast nowela do ustawy o Straży Granicznej upoważniła tę służbę policyjną do prowadzenia kontroli operacyjnej, którego to uprawnienia dotychczas nie posiadała¹⁷.

Przepisy pozwalające Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego przeprowadzać kontrolę operacyjną są niemal kopią przepisów ustawy o Policji, a różnice są widoczne jedynie w trybie przeprowadzania kontroli operacyjnej.

Czynności operacyjno-rozpoznawcze uregulowane w ustawach

Czynności operacyjno-rozpoznawcze są prowadzone przez kilka służb, które uzyskały tę kompetencję na podstawie ustawy. Prawo podejmowania czynności operacyjnych przysługuje formacjom o charakterze wywiadowczym, kontrwywiadowczym i policyjnym, takim jak Policja¹⁸, Żandarmeria Wojskowa¹⁹, Straż Graniczna²⁰, Biuro Ochrony Rządu²¹, Centralne Biuro Antykorupcyjne²², Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego²³, Agencja Wywiadu²⁴. Od 1 października 2006 r. miejsce Wojskowych Służb Informacyjnych²⁵ zastąpiła Służba Wywiadu Wojskowego²⁶ oraz Służba Kontrwywiadu Wojskowego²⁷.

Do grona służb posiadających szczególne uprawnienia 1 lipca 2002 r. dołączyły organy strzegące interesów fiskalnych państwa, a mianowicie Służba Celna²⁸ oraz Wywiad Skarbowy²⁹. Służba Celna uprawnienia do pracy operacyjnej posiadała do 30 października 2009 r. – na podstawie ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o SC, która weszła w życie 31 października 2009 roku³⁰.

Każda z wymienionych instytucji w zakresie swojej właściwości rzeczowej prowadzi czynności o charakterze rozpoznawczym i jest władna do podjęcia innych czynności o charakterze operacyjnym. Nie od razu wszystkie z tych służb zostały wyposażone w ustawowe kompetencje do prowadzenia pracy operacyjnej. Początkowo tylko Policja i Urząd Ochrony Państwa na podstawie ustaw powołujących te instytucje w 1990 r. zostały uprawnione do podejmowania czynności operacyjno-rozpoznawczych. Stopniowo do grona tych służb dołączyły następne, a organy już uprawnione poszerzały swoje możliwości o coraz to nowsze metody pracy operacyjnej³¹. Uchwalenie ustawy obejmującej wszystkie służby nie byłoby najlepszym rozwiązaniem. Zakres stosowania czynności operacyjno-rozpoznawczych przez poszczególne formacje winien być zróżnicowany i precyzyjnie określony w ustawach pragmatycznych dotyczących poszczególnych organów operacyjnych³².

Problem ustalenia zakresu czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz możliwości wykorzystania ich wyników w procesie karnym będzie zawsze budził żywe kontrowersje. Nie może być inaczej, gdy w celu skutecznego zwalczania najgroźniejszych form przestępczości państwo zmuszone jest do zastosowania takich środków jak podsłuch czy inne metody zdobywania informacji.

Obecne regulacje czynności operacyjno-rozpoznawczych zawarte w ustawach policyjnych uznać należy za niewystarczające i w znacznej części niespełniające wymogów stawianych przez Europejską Konwencję Praw Człowieka oraz orzecznictwo Trybunału w Strasburgu w zakresie jasności i dostępności prawa³³.

Obecne uregulowania prawne, zawarte chociażby w ustawie o Policji, w pełni pozwalają na zebranie dowodów w toku wykonywania czynności operacyjnych. Wartość dowodowa informacji uzyskanych z czynności operacyjnych zależy m.in. od wiarygodności i legalności zbieranych informacji. Policjant wykonujący czynności operacyjno-rozpoznawcze powinien znać obowiązujące procedury umożliwiające dostęp do różnych kategorii informacji i z nich korzystać. Są one określone nie tylko w ustawie o Policji, lecz także w innych przepisach regulujących to zagadnienie. Tylko takie postępowanie policji będzie miało znaczący wpływ na efektywność procesu wykrywczego, a w konsekwencji będzie prowadziło do uzyskania określonych rezultatów w procesie karnym. Możliwość kompleksowego zbierania informacji przez policję, z jednoczesnym wykorzystaniem opisanych „ofensywnych” metod pracy, powinna prowadzić do pełnego zaistnienia nie tylko wykrywczego, lecz także dowodowego toku czynności operacyjno-rozpoznawczej³⁴.

Z pewnością korzystnym rozwiązaniem jest oddanie decyzji o zastosowaniu czynności operacyjnych w gestię sądu. Jednak decyzja sądu okręgowego, negatywnie rozstrzygająca wniosek o zastosowanie np. kontroli operacyjnej, powinna być ostateczna. Obecnie organy kontroli skarbowej, SG i ŻW maja prawo do złożenia zażalenia na postanowienie sądu nieuwzględniające ich wniosku. z pewnością jest to uprawnienie zbędne. Wszystkie służby policyjne i specjalne powinny być ostatecznie związane z postanowieniem niezawisłego sądu, a kontrola instancyjna tej decyzji oprócz przedłużenia postępowania i ryzyka dekonspiracji zamierzeń operacyjnych nie przyniesie pozytywnych efektów. Wydaje się, że do takiego wniosku doszedł ustawodawca, rezygnując z nadania tego uprawnienia ABW i WSI³⁵.

System kontroli nad operacyjną działalnością służb policyjnych i służb specjalnych nie jest wystarczający. Powołanie, wzorem innych państw, odpowiedniego organu (rzecznika) kontrolującego te służby i zobowiązującego je do udzielania wyczerpujących informacji w interesujących rzecznika sprawach oraz umożliwiającego obywatelom zgłaszanie swoich zastrzeżeń dotyczących wszystkich przejawów tajnej działalności policji i służb specjalnych, pozwoliłoby na udoskonalenie systemu kontroli nad działalnością operacyjną wspomnianych służb. Należałoby też rozważyć możliwość nadania uprawnień śledczych Sejmowej Komisji ds. Służb Specjalnych³⁶.